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歐盟對縱向限制競爭協議的規制:市場規制權的縱向配置
在當今社會生活中，協議的使用成為日常生活的常態，簽訂了協議就有了法律依靠。協議的注意事項有許多，你確定會寫嗎？以下是小編幫大家整理的歐盟對縱向限制競爭協議的規制:市場規制權的縱向配置，希望能夠幫助到大家。
摘要:縱向限制競爭協議屬于歐委會競爭總司負責審查的反托拉斯業務之一。歐盟競爭總司處理縱向限制競爭協議以條約、條例和指南為法律依據,涉及大量經濟分析,需要了解具體市場、行業、產品的競爭狀況,是一項法律和經濟分析高度結合的工作,對我國反壟斷立法和執法具有參考和借鑒意義。
關鍵詞:歐盟;限制競爭;審查
中圖分類號:DF414文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)26-0176-04
一、處理縱向限制競爭協議的法律依據
歐盟競爭法的基礎是里斯本條約第101-106條禁止限制競爭協議、禁止濫用市場支配地位和禁止國家補貼等。有關縱向限制競爭協議,現行法律法規可分為三個層次。
一是里斯本條約第101條。第101條第(1)款不區分橫向限制競爭協議和縱向限制競爭協議,原則上禁止一切可能影響成員國之間貿易,以阻止、限制或扭曲競爭為目的或產生此結果的協議、決定或協同一致的行動。第101條第3款的豁免規定同樣也適用于縱向限制競爭協議。
二是歐共體委員會發布的有關縱向限制競爭協議的條例,包括1997年發布的《關于縱向限制競爭的競爭政策綠皮書》、《理事會條例1215/1999》、《理事會條例1216/1999》、《縱向協議集體豁免條例2790/1999》等。2010年4月20日,歐委會通過一項新的縱向協議集體豁免條例(新條例),①取代了2790/1999號條例。新條例對在歐盟境內從事商品或服務銷售的企業具有重大意義。新條例于2010年6月1日生效實施,有效期至2022年6月1日。
三是歐共體委員會于2010年5月通過的《縱向協議集體豁免條例適用指南》,該指南雖然對歐共體法院和成員國法院不具有法律約束力,但在實踐中有著非常重要的意義。新指南取代了2000年5月通過的舊指南。
二、縱向限制競爭協議的審查流程
競爭總司在處理有關縱向協議的案件時,首先確定所涉協議是一個真正的縱向供銷協議還是商業代理協議。歐共體委員會1962年12月24日《關于代理銷售協議的通告》中指出,盡管商業代理合同規定了銷售對象、銷售價格以及銷售地域,這種合同中的限制競爭條款不屬于條約第101條第1款的禁止內容。因為在這種情況下,代理人得按照委托人的意見行事,委托人承擔代理人的經營風險,代理人在經濟上不具有獨立性。根據《縱向協議集體豁免條例適用指南》第13段,評價一個商業代理協議是否是真正的代理協議,決定性的因素是代理人在其被委托從事的經濟活動中,是否自己承擔資金方面和商業方面的風險。
對于構成競爭法意義上的縱向協議,如果含有《集體豁免條例》規定的核心限制行為,則不再適用《集體豁免條例》,直接適用條約第101條第1款,原則上予以禁止,除非可以依據第101條第3款予以豁免。
對于不含有核心限制行為的縱向協議,則需要計算市場份額,以確定該協議是否能用安全港的規定。相關市場指的是賣方向買方銷售合同貨物或服務的市場,相關市場的界定適用《歐盟委員會關于為歐洲共同體競爭法界定相關市場的通告》。
舊的《集體豁免條例》規定,如果賣方的市場份額小于或等于30%,可以獲得集體豁免,不需要根據101條進行個案分析。《縱向集體豁免條例》推定市場份額小于30%的縱向協議帶來的經濟效益大于對競爭的消極影響,因此可以得到豁免。對于市場份額大于30%的縱向限制競爭協議,則不能獲得豁免,原則上予以禁止,但需要依據第101條第3款進行分析,在個案的基礎上衡量對競爭的負面影響以及潛在的經濟效益。
根據新的《集體豁免條例》的規定,滿足下列條件的縱向協議豁免適用《里斯本條約》第101條禁止限制競爭協議的規定:(1)買方和賣方在其各自經營商品或服務的相關市場的份額不超過30%;以及(2)協議不包含任何核心限制。
可以看到,與舊條例相比,新條例將30%的安全港門檻擴大到買方,適用安全港的范圍比舊條例要窄。根據舊條例,賣方的市場份額不超過30%就足以,新條例規定買方的市場份額(顧客基礎)也不能超過30%。以往,買方的市場份額僅在涉及獨家供貨安排時才具有相關性,因為這類協議可能會封鎖賣方的競爭對手與絕大部分客戶的聯系。①有評論指出,新條例與舊條例相比,更加保守,安全港只適用于明顯沒有競爭危害的情形。②
三、縱向核心限制(Hardcore Restraints)
新條例延續了舊條例關于一系列核心限制的規定,屬于核心限制的縱向安排不論市場份額多少都不適用安全港的豁免規定。③這些核心限制是委員會認為最有可能產生競爭問題的行為。新指南進一步規定,此類限制推定是反競爭的,違反了里斯本條約第101(1)條的規定,而且不適用第101(3)條的豁免。④但另一方面,新指南也聲明,當某些核心限制“例外地構成一項協議存在客觀必須的條件”時,不屬于里斯本條約第101(1)條的管轄范圍。⑤
此外,雖然理論上可以依據第101條第3款進行潛在效益分析,尋求個案豁免的可能性,但在歐委會的實踐中,含有以下核心限制的縱向協議幾乎不可能得到豁免:
(一)維持轉售價格(Resale Price Maintenance)
如果賣方固定買方的轉售價格,或者強加一個最低銷售價格,這種協議不能得到豁免。但是賣方設定一個最高銷售價格或者推薦一個銷售價格的行為并不在此限。與舊條例保持一致,新條例規定維持轉售價格屬于核心限制,因此固定或最低轉售價格的縱向協議不能適用豁免規定。但新條例規定在三種情況下,最低轉售價格維持能夠產生經濟效益,可在個案基礎上適用豁免。首先,維持轉售價格對引導分銷商促銷新產品可能是必須的,特別是當無法通過合同實現這一結果時;第二,在特許經營或類似的分銷協議中,維持轉售價格對組織短期(6-8周)促銷活動是必須的;第三,當事方能夠證明維持轉售價格是為了避免售前服務搭便車,特別是在復雜產品的情況下,需要對消費者進行售前服務。
(二)客戶或地域限制(市場分割)
直接或間接限制買方的銷售對象(顧客)或銷售地域的條款屬于核心限制條款,原則上不能得到豁免。但是,這一規定有四項例外:(1)如果這種協議是禁止買方在賣方的或在賣方為其他銷售商保留的獨占地域或者專有客戶進行主動銷售,⑥且這種限制不影響買方在自己的獨占地域進行銷售的情況下,該限制可以得到豁免。(2)阻止批發商直接向最終用戶進行主動或被動銷售的協議。(3)阻止選擇性銷售網絡中的分銷商向未授權的分銷商進行主動或被動銷售的協議。(4)如果買方購買零部件的目的是裝配,則阻止買方向與賣方直接競爭的生產商主動或被動銷售該零部件的協議可以得到豁免。
(三)限制選擇性銷售體系中的分銷商向最終用戶進行主動或被動銷售
但如果協議禁止選擇性銷售體系中的分銷商向未經授權的銷售商(不同于最終用戶)銷售其從事的業務,這種限制可以得到豁免。
(四)限制選擇性銷售體系中的分銷商進行交叉供貨
如果一個協議限制選擇性銷售體系的分銷商之間進行交叉供貨,即使這些分銷商處于不同的銷售階段,這種限制也不能得到豁免。
(五)限制零部件的供應商向最終用戶或獨立服務商供貨
因為最終消費者和獨立的服務商有權自由購買商品,這種限制從而是不合理的。但如果買方和服務商之間訂立了合同,根據該合同,買方有權要求服務商只從自己手中購買零配件,在這種情況下,買方禁止賣方向該服務商銷售零配件的行為就是合理的。
四、縱向限制競爭協議的效果分析
一般來說,縱向協議的限制競爭效果不如橫向協議明顯。對待縱向協議更加寬容的主要原因是,在橫向關系里,一個競爭者濫用市場力量的行為(如提高價格)會使其他競爭者受益。這就使得競爭者之間有動機聯合起來進行反競爭行為。而在縱向關系里,買賣雙方屬于互補關系,上游或下游企業濫用市場力量的行為通常會減少對方的需求,因此,縱向關系中的雙方有動機阻止對方從事反競爭行為。雖然縱向協議對反競爭行為具有自限作用,但這一作用不應夸大。當公司具有市場力量時,上下游企業可以聯合起來抬高直接競爭對手的成本,最終使消費者受損。
在對個案進行評估時,委員會使用經濟分析的方法對個案適用第101條。具體分析包括協議當事人所處市場的結構,協議當事人各自在相關市場上的地位,潛在的限制競爭效果以及可能帶來的經濟效益。
(一)縱向限制的消極效果
根據新指南,縱向限制對競爭可能產生的消極影響包括:
第一,封鎖市場。通過提高市場進入障礙對其他供貨商或其他買方封閉市場。
第二,減少同一市場上不同品牌間的競爭。促進供貨商或買方之間進行橫向協調行為。
第三,減少同一品牌內不同分銷商之間的品牌內競爭。
第四,阻礙歐共體市場的一體化進程,限制消費者在任一成員國購買貨物或服務的自由
這些消極影響可以來自于不同類型的縱向協議。盡管縱向協議的表現形式不同,但產生的限制競爭效果可能是一樣的。為方便限制競爭效果的分析,指南將縱向協議分為四大類,分別總結了不同類型的縱向協議的分析方法:
1.品牌單一化(Single Branding)
所謂“單一品牌化”,是指買方僅從一個供貨商(賣方)處購買某一特定產品,該產品構成買方該類產品的全部貨源。這類限制可以表現為買方“不競爭義務(non-compete obligation)”或購買數量要求(quantity-forcing)。根據這種安排,買方有義務僅從或主要從賣方處購買其所需的某一類特定產品。這類限制也出現在捆綁銷售中,即買方購買一種產品或者服務的同時必須購買其另一種產品或者服務。
單一品牌化對競爭有以下消極影響:(1)同一市場上的其它供應商不能向特定的買方銷售產品,從而導致該產品市場對其他供應商封閉,在搭售的情況下,被搭售產品市場對其他供應商封閉;(2)導致市場結構僵化,促進供應商之間的橫向協調;(3)買方只能銷售一種產品,其店內沒有品牌間競爭;(4)在搭售的情況下,由于買方必須購買被搭售產品,導致其成本上升。所有這些效果都將導致品牌間競爭的減損。
2.限制性銷售(Limited Distribution)
限制性銷售是指生產商僅向一個或有限的幾個買方銷售產品。這類行為限制買方的數量或選擇某一類型的顧客。限制性銷售出現在以下幾種縱向協議中:(1)排他性銷售和排他性顧客分割協議,供貨商將其某一區域內的銷售限制在某一買方或某一類顧客;(2)排他性供貨協議,供貨商僅向或主要向一個買方供貨;(3)選擇性銷售協議,經銷商的數量通常受到限制。
此類縱向限制對競爭有以下消極影響:(1)相關市場對其他買方封閉;(2)促進買方之間的橫向協調,其他買方為了進入該市場,很可能會主動與有經銷權的買方達成協議;(3)由于只有有限的經銷商有資格銷售產品,品牌內競爭將受到減損。在排他性地區銷售和排他性顧客劃分協議里,品牌內競爭完全被排除。品牌內競爭的減損也將導致品牌間競爭的減弱。
3.轉售價格維持(RMP)
轉售價格維持包括最低限價、固定價格、最高限價和推薦價格。最低限價和固定價格屬于核心限制,不予以豁免。最高限價和推薦價格也會對競爭產生消極影響。
轉售價格維持對競爭的消極影響主要包括兩方面:(1)減少品牌內的價格競爭,在縱向固定價格和最低限價的情況下,品牌內價格競爭被完全排除;(2)提高價格的透明度,從而使生產商和分銷商更容易達成橫向協調。
4.市場分割(Market Partition)
市場分割指協議限制買方對某一特定商品的進貨或銷售渠道。例如排他性購買,買方排他性的從某一經銷商處購買某一特定商品,但他同時可自由買賣相競爭產品。此外,這類限制還包括轉售地域限制和顧客限制。
市場分割對競爭的主要影響包括:(1)減少品牌內競爭;(2)供應商進行市場瓜分,阻礙市場一體化;(3)導致價格歧視;(4)促進橫向協調,當大部分或全部相競爭的供應商都限制貨源或買方的轉售渠道時,分銷商或供貨商都有動機進行橫向協調。
(二)縱向協議的積極效果
充分認識縱向協議的積極效果,特別是對非價格競爭和提高產品質量的促進作用,對評價縱向協議非常重要。當一個公司不具備市場力量時,只能通過生產或銷售過程的優化來提高利潤。在很多情況下,縱向協議對此有所幫助。依據《縱向協議集體豁免條例適用指南》,縱向協議可能產生的積極效果包括以下方面。
1.推動企業進入市場(open up or enter new market)
在經濟上還沒有達到完全融合的歐共體內,一個成員國的商品或者服務要進入另一個成員國,生產商一般得花費比進入國內市場更大的投資。因為他們不僅需要投入市場調研費、廣告費、基礎設施費等各種費用,而且還得克服國際貿易中許多不可見預見的風險,如匯率風險等。因此,為了促進投資,必須給予經銷商一定的地域保護,使其能夠收回成本。
2.減少搭便車(free-rider problem)
一個經銷商推銷某一特定產品而進行的廣告宣傳或者建立的消費者咨詢處會同時使其他的銷售企業受惠。因為所有的銷售商都希望能夠搭別人的便車。要避免這種搭便車行為,生產商必須在一定地域內給個別銷售商獨家銷售產品的權利。隨著被授予了獨家銷售權的企業得到了地域保護,成為這個地域內獨家銷售這種產品的企業,這個企業就不僅會努力推銷這種商品,而且也會盡量減少商品的運輸成本和交易成本,其結果就不僅有利于擴大商品的銷售,而且也有利于擴大這種商品的生產,此外還有利于消費者。
3.“認證”搭便車問題(certification free-rider issue)
在某些領域,某些零售商以銷售“高品質商品”著稱,通過這些零售商銷售產品對引進新產品來說是至關重要的,如果生產商不能再一開始就講自己的產品限制在這些零售商店,他就不能成功地引入商品,樹立品牌。為了避免這一后果,就需要在有限的期間內允許生產商進行排他性銷售或選擇性銷售。對于消費者不能分辨質量優劣的復雜或高科技商品以及奢侈品,這些縱向安排對消費者是有利的。
4.特定投資(hold-up problem)
有些情況下供貨商或買方會進行特定客戶投資,例如特殊的設備或培訓。例如零配件生產商為了一個特殊訂單購入新的機器和工具。為了收回特定的投資,買賣雙方之間可能會達成一些縱向限制協議。如果是供應商進行的投資,可能會要求買方履行不競爭(non-compete)義務,如果是買方進行的投資,可能會要求排他性銷售、排他性顧客劃分或排他性供貨。
5.專有技術的轉移(transfer of know-how)
專有技術一旦轉讓,就無法再收回,而專有技術的提供者可能不想讓其競爭對手使用該技術。在保護專有技術的限度內,可以允許制定限制條款。
6.分銷中的規模經濟(economics of scale in distribution)
為了實現規模經濟,降低產品的轉售價格,生產商可以將其產品的轉售權限制在有限的幾個分銷商。為此,可能采用的限制手段包括最低購買要求、選擇性分銷或排他性購買。
7.非理想資本市場(capital market imperfection)
由于資本市場的信息不完整等缺陷,買賣雙方之間可能會更有效的互相提供資金和貸款,在這種情況下,另一方可能會以不競爭義務或排他性供貨作為條件。
8.統一性和質量標準(uniformity and quality standardization)
為了樹立品牌,有必要采取一定的限制措施保證產品質量的統一。這類協議包括特許經營協議和選擇性銷售協議。
五、關于網絡銷售的新指南
新條例和新指南增加了關于網絡銷售的規定。委員會對網絡銷售的基本原則是每一個分銷商都有權自由的使用互聯網銷售產品和為產品做廣告。①新指南進一步澄清了這一原則如何適用于排他性銷售和選擇性銷售。
(一)關于排他性銷售
新指南區分了主動性銷售和被動性銷售。一般而言,賣方可能會限制既定領域或客戶群以外的主動銷售,但不會限制被動銷售。新指南規定,互聯網的使用是一種被動銷售,因此不應受到限制。因為“這是消費者聯系分銷商的一個合理渠道。”設立網站也不是主動銷售的形式,除非它特別定位于某些客戶群(例如在第三方的網站上設置與地域有關的障礙)。新指南列出了一些互聯網上構成核心限制的被動銷售,②不能獲得豁免,例如,當顧客的信用卡信息顯示的地址在分銷商的獨家銷售領域之外時,要求分銷商終止交易的條款;或者要求分銷商阻止位于其他獨家銷售地域的顧客上網瀏覽其信息的條款。
(二)關于選擇性銷售
新條例規定了某些形式的選擇性分銷安排可以適用安全港規定,如要求分銷商至少擁有一個實物展示間以避免純粹的網上銷售公司搭便車的規定;以及要求分銷商在使用第三方平臺時遵守某些規定(如第三方平臺不能單純的將客戶引導到分銷商的網站)。同時,新條例也列出了一些不能適用安全港的核心限制。例如,通過施加比實物銷售更為嚴苛的條件阻止分銷商使用互聯網的規定。③
六、對我國反壟斷立法和執法的參考意義
(一)盡快出臺縱向協議的配套規章
我國《反壟斷法》第14條規定禁止經營者與交易相對人達成壟斷協議:(一)固定向第三人轉售商品的價格;(二)限定向第三人轉售商品的最低價格;(三)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。該規定得較為原則,僅對涉及價格的縱向壟斷協議類型做了規定。而縱向協議在實踐中的情況非常復雜,為了更好地規范我國實踐中存在形形色色的縱向限制競爭協議,應盡快出臺有關配套法規,完善維護市場經濟秩序的法律制度。
(二)增加反壟斷執法機構的執法資源
反壟斷立法固然重要,但建立保證反壟斷法有效實施的執法機關和執法體制更為重要。反壟斷執法是一項復雜的法律和經濟工作,歐委會競爭總司現約有100余人直接從事反托拉斯審查工作,間接涉及到歐委會法律部(Legal Service)、委員內閣、新聞信息檔案等眾多機構。為了保證反壟斷法的有效實施,我國需要建立一套符合中國國情、保證反壟斷法有效和統一實施的執法體制,通過法律規定配備力量,特別是經濟學家的配備,以承擔大量繁重、復雜的案件。
(三)應靈活處理縱向限制競爭協議
歐盟競爭總司處理縱向協議最重要的經驗就是,對縱向限制競爭協議應進行謹慎的評價,既不能說它們一概具有推動競爭的作用,也不能說它們一概是反競爭的,重要的問題是評價縱向限制對市場競爭的影響。如果一個縱向限制競爭協議的當事人都處于有效競爭的市場上,而且這個限制不會嚴重影響市場競爭,這個縱向限制對市場競爭就可以起到積極的影響。如企業通過獨家銷售協議以保證原材料的進貨渠道和商品的銷售渠道,從而達到可以降低產品的成本和價格、提高企業競爭力的目的。
歐委會《縱向協議集體豁免條例》規定了市場份額小于30%的縱向協議原則上可以得到豁免,但核心限制行為除外。這一制定“安全港”的做法一方面提高了商業運行效率,另一方面減輕了主管機構的工作量,可以將有限的資源集中到重大問題上。這一做法可予以借鑒。
鑒于縱向協議的復雜性。可考慮在反壟斷立法中賦予反壟斷機構以自由裁量權,允許它根據社會經濟發展情況及相關情況對具體案件作出具體處理。總得來說,如果縱向協議的當事方不具有市場勢力,該縱向協議一般不會產生競爭問題。如果參與限制的企業具有足夠大的市場勢力,縱向限制雖然可以使相關企業得到好處,但消費者卻失去了選擇商品的權利。僅當參與限制的供貨商處在很強的市場競爭之中,方可避免銷售商通過縱向限制抬高價格的情況,消費者才能從這種限制中得到適當的好處。根據歐盟的經驗,在考慮縱向限制競爭協議對市場的影響時,不僅應考慮同一商標內部的競爭,即同一產品銷售商之間的競爭,還應考慮不同品牌之間的競爭。總之,關于縱向限制競爭協議的“合法”或者“違法”、“合理”或者“不合理”的任何判斷都離不開個案基礎上的經濟分析。
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