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“臨時工”與用人單位是否存在勞動關系
自《勞動合同法》出臺以后，原則上要求所有用人單位都必須和員工簽訂一定期限的勞動合同，但是在我國目前的勞動實踐中，許多單位仍然大量使用所謂的“臨時工”。主要原因是某些單位為了“逃避”繳納各項保險，承擔某些責任和費用，往往不與員工簽訂勞動合同。
無論是否簽訂勞動合同，只要有足夠的證據證明個人與用人單位存在有事實勞動關系即可。在《中華人民共和國勞動法》頒布后，我國的勞動法律中已不再使用“臨時工”這個詞。
《勞動合同法》中也只規定有全日制工和非全日制工，并且《勞動合同法》在規范用人單位與勞動者的勞動關系時，沒有以臨時工和正式工來加以劃分和規范，而是規定雙方都應簽訂有固定期限勞動、無固定期限和以完成一定工作任務為期限的勞動合同，以此來規范雙方的勞動關系，明確雙方的權利和義務。
根據《工傷保險條例》第14 條第1 項規定，職工在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的，應當認定為工傷。而事實勞動關系也是《工傷保險條例》所認可的。即臨時工與企業的職工一樣，符合法定情形的，均應認定為工傷或視同工傷。
因此，用人單位為節省成本，采用“臨時工”的形式用工，不繳納社保費用，其實是很不明智的。工作期間不出問題還好，萬一發生工傷事故，就只能由用人單位來賠償了。
1、用人單位在實際用工之時，要嚴格執行勞動法的規定，在一個月內與勞動者簽訂書面勞動合同，不要以“臨時工”的形式用工。
2、如果企業使用“臨時工”將面臨很大的法律風險，不但承擔不簽訂書面勞動合同、違法解除勞動合同等法律風險，而且，如果“臨時工”在工作中受傷，那么會被按照工傷處理，應當進行勞動能力鑒定，并按工傷保險條例的規定賠償。
3、如果沒有為“臨時工”上工傷保險，那么用人單位將應依法承擔工傷保險責任。
我國《勞動合同法》并沒有臨時工的概念，按照該法規定，用人單位應該與員工簽訂勞動合同。簽訂勞動合同的就不是臨時工，不簽合同就是非法用工，臨時工一詞反復被誤用。
臨時工等能否成為職務侵占罪的主體
隨著我國改革開放進一步深入，社會上各種經濟成份的不斷涌現，公司、企業或單位用工制度、方式也隨之發生了深刻的變化。公司、企業或者單位內不僅存在一些有固定勞動關系的工作人員，同時也出現了大量的諸如臨時工、實習生、兼職人員等。同時，這些人員在履行職責的過程中，盜竊、侵吞、騙取本單位財物的現象也屢見不鮮。對其如何處罰，在司法實踐中常常產生不同的分歧意見。不僅涉及到法律的適用、對行為人能否罰當其罪的問題，而且關系到罪與非罪、此罪與彼罪，甚至錯案的問題。在此，筆者結合一起案件作一剖析，以求教于同仁。
案情簡介：犯罪嫌疑人張某系某鐵冶合金公司聘用的臨時工。其工作是在公司有貨物通過鐵路外運時負責該貨物的押運任務，將貨物安全的運輸到目的地。2003年3月間，犯罪嫌疑人張某利用其負責押運本公司“硅錳合金”之便，從車上掀盜押運物資“硅錳合金”，價值人民幣10415元。對犯罪嫌疑人張某的行為如何認定，在主體認定上首先發生分歧：一種意見認為，犯罪嫌疑人張某是職務侵占罪的適格主體，理由是張某雖然在形式上是某鐵冶合金公司聘用的臨時工，但其受單位指派承擔公司貨物外運的押車工作，在實質上履行著與公司員工相同的職責，應當認定為“公司、企業或者其他單位人員”。一種意見認為，職務侵占罪是特殊主體，即公司、企業或者其他單位的在編或者在冊職工，張某僅是某鐵冶合金公司聘用的臨時押車人員，在本公司貨物外運時履行看管勞務，不是職務侵占罪的適格主體。
對張某主體身份的爭議，實際上涉及的是司法實踐中較為普遍的諸如臨時工、實習生、兼職人員等在侵占本單位財物時能否成為職務侵占罪主體的問題。那么，臨時工、實習生、兼職人員等人員能否成為職務侵占罪的主體呢?在得出結論之前，我們不妨先作如下分析：
首先，從職務侵占罪的來源看，世界上許多國家都將侵占行為規定為犯罪，如英國、法國、日本等都規定了侵占罪。我國臺灣地區也規定了侵占罪，并且規定得相當完善，如他們把侵占罪分為普通侵占罪、公務、公益及業務上之侵占罪、侵占脫離持有物罪三類。我國在制定第一部刑法時，22稿、23稿還規定了一條侵占公司財物罪。修訂中考慮到，國家工作人員或受國家機關、企業、事業單位、人民團體委托從事公務的人員利用職務上的便利侵占公私財物的，要按貪罪論處，剩下的其他侵占公私財物，數量一般比較有限，可以不作犯罪處理，故1979年我國頒布的第一部《刑法》中，只規定了貪罪，而沒有規定職務侵占罪。并把貪罪的主體限定為國家工作人員或者受委托從事公務的人員。但是，隨著我國改革開放步伐的加快，新型經濟成份的不斷增加，1988年1月21日全國人大常委會通過了《關于懲治貪罪賄賂罪的補充規定》(以下簡稱《補充規定》)，將貪罪的主體擴大為國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他經手、管理公共財物的人員。《補充規定》雖然在一定程度上彌補了1979年刑法的不足，但也因此大大淡化了原來刑法規定貪罪所體現的“從嚴治吏”的精神。而且“其他經手、管理公共財物的人員”缺乏明確性造成司法適用上的混亂。尤其是隨著有限責任公司、股份有限公司、三資企業、聯營企業、承包和租賃企業、私營企業等多種經濟形式的出現導致公司、企業或者其他單位從業人員身份日漸錯綜復雜，使得貪罪的主體認定更加困難，刑法不能使民營企業等非公有制經濟得到平等保護，也使憲法的精神不能徹底貫徹始終。因此，1995年2月28日全國人大常委會通過了《關于懲治違反公司法犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)，《決定》第十條規定“公司董事、監事或者職工利用職務或者工作上的便利，侵占本公司財物，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產”。在這里,《決定》首次以立法的形式對公司的監事、董事、職工或其他企業的職工利用職務或工作上的便利，侵占本公司、企業財務，數額較大的行為規定為公司、企業人員侵占罪。據此，一般認為，公司、企業人員侵占罪的主體特征是公司的監事、董事、職工或其他企業的職工。也有學者認為，這里的職工應作擴大解釋，是指除了董事、監事之外的一切從事公務或勞務的包括經理、財務、人事等管理人員;公司的黨、團、群眾自治組織人員等在內的所有在編公司職員和工人。這是有關職務侵占罪最早的法律規定。1997年《刑法》修訂時，吸收了《決定》內容,將職務侵占罪作為一個單獨的新罪名納入其中。修訂后的《刑法》在第271條第一款規定“公司、企業或者其他單位人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產”。從該規定看，現行刑法在《決定》規定的基礎上，對職務侵占罪的犯罪主體由單一的“公司”變為“公司、企業或者單位”，成員由“董事、監事或者職工”擴展為“人員”。因此，職務侵占罪就其立法由來看，是從貪罪中分離出來的;主體從縮小范圍規定到擴大適用范圍的演變。將職務侵占罪的主體理解為公司、企業或者其他單位的在冊或在編職工，是不符合立法原意的。《刑法》中關于職務侵占罪的規定并沒有對公司、企業或其他單位人員作出劃分，也未將現實生活中客觀存在的大量的諸如臨時工、實習生、兼職人員等排除在職務侵占罪的犯罪主體之外。
其次，從“臨時工”等在勞動法律關系中的地位來看。“臨時工”是形成于《勞動法》頒布實施之前、相對于企業固定工的一個概念，是指受企業、單位聘用從事臨時性或專門性崗位勞動工作的人員。《勞動法》正式頒布實施后，原勞動部辦公廳專門以復函的形式對“臨時工”這一歷史用工概念及其“臨時工”在《勞動法》實施后的勞動法律地位作出了解釋，1996年10月9日，原勞動部辦公廳在《對<關于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示>的復函》第一條明確：“《勞動法》實施后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，因此，過去意義上相對于正式工而言的臨時工已經不復存在，用人單位在臨時性崗位上用工，可以在勞動期限上有所區別”，隨后，在同年11月7日《對<關于臨時工等問題的請示>的復函》第一條“關于還保留‘臨時工’的提法問題”中進一步闡明，“《勞動法》實施后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，各類職工在用人單位享有的權力是平等的。因此，過去意義上的相對于正式工而言的臨時工名稱上已經不復存在，用人單位如在臨時性崗位上用工，應當與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險，使其享有有關的福利待遇，但在勞動期限上可以有所區別。”上述復函清楚表明，“臨時工”屬于勞動關系的主體，是勞動者，“臨時工”和其他類型勞動者相比，區別僅在于勞動關系存續的期限長短不同，在勞動者所享有的權利方面和其他勞動者是完全平等的。原勞動部《關于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條規定，“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有上勞動，適用勞動法”。從上述規定可以看出，臨時工等是公司、企業或其他單位的成員，換言之，公司、企業或其他單位的人員中包含了諸如臨時工、實習生、兼職人員等。因此，判斷某人是否為公司、企業或者單位人員，不能以是否在冊或在編為標準，關鍵在于該人是否與公司、企業或者單位形成了勞動法律關系。這里的勞動關系，既包括勞動合同關系，也包括事實勞動關系。如果有勞動法律關系，則應認定其為公司、企業或者單位人員;否則，就不能認定。
再次，單位臨時工、實習生、兼職人員等能否認定為刑法第二百七十一條所規定的“公司、企業或者其他單位人員”，實際涉及這樣一個問題：即當刑法上的某一犯罪構成要素出現形式與實質的評價差異時，應當依據什么規則作出取舍?就職務侵占罪的主體問題而言，從形式層面看，單位臨時工、實習生、兼職人員等無疑不屬于單位的在職、在編人員，但從實質層面看，這些人員在一定時期內實際履行著單位職責，甚至承擔著與單位在職、在編職工相同的工作任務。一方面，從刑法的基礎立場來看，相對于民商法注重形式合理性而言，刑法注重的是實質合理性，那么，單位及單位人員的實質是什么?由于一個單位存在的主要目的或意義，并不在于集中區分、賦予公民各自的社會角色或身份，而在于組織、分配一定的社會職責或業務活動。即使各個人在某一單位中的身份有所不同，其主要目的還是為了滿足一個單位內部分擔社會職責或業務活動的實際需要。因此，評判一個人是否是“單位人員”，實質性的依據不是身份，而是是否單位職責或者業務活動的承擔者。易言之，只要是持續、反復地履行單位職責或從事單位業務活動的人，在實質上就屬于單位人員。至于是單位的在編、在職職工還是臨時工等，這些屬于身份事項，一般只能表明在單位內部個人承擔的職責或從事的業務活動有所分工，對說明是否單位人員并無決定性意義。概言之，將與單位在編、在職職工一道共同分擔單位職責或業務活動的臨時工、實習生、兼職人員等，一并認定為“公司、企業或者其他單位人員”，具有實質的合理性。另一方面，從犯罪構成要素的遴選與設定依據層面來分析，眾所周知，每種犯罪都有一個基本的犯罪構成，每一犯罪構成中均包含主客觀方面的若干犯罪構成要素，其中既有起核心作用的客觀行為要素，如搶劫罪中的“暴力”與非法取財行為，其直接反映該種危害行為的社會危害性程度;也有一些是危害行為之外的主客觀事實要素，如搶劫罪中的“當場”，非法捕撈水產品罪中的“違反保護水產資源法規”等危害行為發生的條件、場景或前提要素，以及特殊主體、特定犯罪目的、特定犯罪對象等。這些內容之所以從特定犯罪所包含的諸多主客觀事實因素中被遴選出來，成為犯罪構成要素，略作分析則不難看出，作為犯罪構成要素的事實通常具備兩個特征：一是與客觀危害行為密切關聯;二是能夠從不同側面進一步揭示危害行為的社會危害性程度。如果不具有這種特點或作用，一般說來則不能成為犯罪構成要素。由此以觀，在界定職務侵占罪的主體內涵及外延時，應當關注的事實是，與侵占行為直接關聯的因素是行為人的“職務”或“職責”，至于行為人是以在職、在編職工、還是臨時工的身份擔負該項“職務”或“職責”并利用其便利，對侵占行為的實施、完成以及危害性大小來說，可謂并無大礙。質言之，諸如在編、在職職工、或者臨時工這種單純的身份事項，一般并無刑法意義，只有與一定的工作職責相聯系的身份事實，才有作為犯罪構成之主體要素來規定的必要性。因此，把在一段時間內實際擔負單位工作職責的人，解釋、認定為“公司、企業或者其他單位人員”，應當講這一結論契合犯罪構成要素的遴選與設定規則。由此可見，單位的用工形式不是判斷職務侵占罪的主體能否成立的關鍵因素，要點在于把握行為人是否實際承擔了單位賦予的工作職責。
通過上述分析，我們不難得出這樣的一個結論，《刑法》規定的職務侵占罪“公司、企業或者其他單位人員”中的“人員”，是指公司、企業或者其他單位內的所有員工，既包括公司、企業或者其他單位的在編、在冊職工，也包含了與公司、企業或者其他單位存在勞動合同關系或勞動事實關系的臨時工、實習生、兼職人員等人員。至于這些人員如果侵占了本單位的財產，是否能以職務侵占罪追究其刑事責任，關鍵還要看其在侵占了本單位的財產時，是否利用了職務之便。如果是，則應該以職務侵占罪追究其刑事責任;否則，只能以其他罪對其定罪處罰。因此，由于前述犯罪人張某以押運方式實際承擔了某鐵冶合金公司賦予的看管押運物資的業務及職責，將其認定為刑法第二百七十一條所稱的“公司人員”自無不當;相應地，其利用管理、經手押運物資職務便利盜竊其押運本公司財物、數額較大的行為，應當認定為職務侵占罪。
參考文獻：
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7、趙秉志主編：《刑法學》，北京大學出版社2000年出版。
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