國際商務師考試專業知識重點分析

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國際商務師考試專業知識重點分析

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國際商務師考試專業知識重點分析

　　情勢變遷、合同落空、不可抗力與艱難情形

　　一、情勢變遷、合同落空、不可抗力與艱難情形

　　(一)情勢變遷原則——指在法律關系成立之后，作為該項法律關系的基礎的情事，由于不可歸責于當事人的原因，發生了非當初所能預料的變化，如果仍然堅持原來的法律效力，將會產生顯失公平的結果，有悖于誠實信用的原則，因此，應當對原來的法律作相應的變更的一項法律原則。(大陸法)

　　(二)合同落空——指在合同成立之后，非由于當事人自己的過失，而是由于事后發生的意外情況而使當事人在訂約時所謀求的商業目標受到挫折。在這種情況下，對于未履行的合同義務，當事人得予免除責任。(英美法)

　　注：下列情況可以作為合同落空處理：

　　* 標的物滅失;

　　* 違法;

　　* 情況發生根本性變化，致使合同失去了基礎;

　　* 政府實行封鎖禁運和進出口許可證制度。

　　——凡屬由于一方當事人過失而造成履約不能者，均不得作為合同落空處理。

　　(三)不可抗力——不可抗力指這樣一些意外事故：

　　①它是在簽訂合同以后發生的。

　　②它不是由于任何一方當事人的過失或疏忽所造成的。

　　③它是雙方當事人所不能控制的，即這種事故的發生是無法預見、無法避免、無法克服其后果的。如果發生了這種意外事故，致使合同無法履行，有關當事人即可依據法律或合同的規定免除責任。

　　(1)兩種情況：

　　* 自然原因引起的，如水災、旱災、地震等;

　　* 社會原因引起的，如戰爭、罷工、政府封鎖禁運等。

　　(2)法律后果：

　　* 解除合同;

　　* 延遲履行合同。

　　(四)艱難情形——指由于一方當事人履約成本增加，或由于一方當事人所獲履約價值減少，而發生了根本改變合同雙方均衡的事件，并且：①該事件的發生或處于不利地位的當事人知道事件的發生，是在合同訂立之后;②處于不利地位的當事人，在訂立合同時不能合理地預見事件的發生;③事件不能由處于不利地位的當事人所控制;④事件的風險不由處于不利地位的當事人承擔。”

　　注：艱難情形通常和長期合同相關，而且只與未完成的履行相關。

　　二、合同的轉讓

　　(一)概述

　　1.定義——合同的轉讓又稱為合同的讓與，是指合同當事人一方將其合同的權利和義務全部或部分轉讓給第三人。

　　2.特征：

　　(1)實際上是合同主體的變更。

　　(2)不改變原合同的權利義務關系。

　　(3)不僅涉及轉讓方與受讓方的關系，還涉及受讓方與原合同另一方的關系。

　　3.分類——合同權利的轉讓、合同義務的轉讓、合同權利和義務的概括轉讓。

　　(二)合同權利的轉讓(債權讓與)

　　1.法律一般不允許任意轉讓的合同權利有：

　　(1)合同只能在特定當事人之間成立，如：信托權利、表演或出版權利、受聘權利等;

　　(2)法律禁止轉讓的權利;

　　(3)合同當事人約定不得轉讓的權利。

　　2、我國《民法通則》規定，合同權利的轉讓必須經過債務人的同意才能生效。

　　(三)合同義務的轉讓(債務承擔)

　　通過債權人與第三人之間的協議——無需經過債務人的同意;

　　通過債務人與第三人之間的協議——要求經過債權人的同意;

　　(四)合同權利和義務的概括轉讓——要求須經另一方當事人同意方可生效。

　　英美法與大陸法

　　一、英美法與大陸法在違約問題上的主要差異

　　1. 大陸法——過錯責任原則：只有當合同債務人存在過失的情況下，其才承擔違約責任。

　　2. 英美法——無過錯責任原則：不以允諾人有無過失作為構成違約的必要條件。(《銷售合同公約》和《國際商事合同通則》也采用此法)(單選)

　　注：催告——催告是大陸法的一種制度，指在合同沒有明確規定履行日期的情況下，債權人必須首先向債務人做出催告，然后才能使債務人承擔延遲履約的責任。(我國以大陸法為班底)

　　英美法沒有催告的概念.

　　二、違約的救濟方法(案例分析)

　　1.要求履行——金錢債務的履行和非金錢債務的履行

　　1)大陸法系國家——把實際履行視為一種主要的救濟方法;

　　2)普通法系國家——只有在特殊情況下才允許非金錢債務的強制執行;

　　3)合同通則對非金錢債務采用了受一定條件限制的實際履行原則.

　　在以下情形下，法庭可不裁定實際履行：

　　履行在法律上或事實上不可能; 比如人死了

　　履行或相關的執行帶來不合理的負擔或費用; 名貴家俱被燒了,重做.

　　履行完全屬于人身性質; 人身高于財產

　　有權要求履行的一方當事人在已經知道或理應知道該不履行后的一段合理時間之內未要求履行。

　　2.修補和替代

　　3.終止合同(解除合同,撤銷合同,宣告合同無效)

　　· 合同可以終止的情形:

　　(1)發生可免責的不履行;

　　(2)另一方當事人未履行其合同義務構成對合同的根本不履行;

　　(3)另一方當事人延遲履行，且在受損害方確定的合理的額外期限內通知將不履行，或是在此額外期限屆滿時仍未完成其義務的履行;

　　(4)另一方當事人預期不履行是根本性的;

　　(5)一方當事人如果有理由相信另一方當事人將根本不履行，且后者在合理時間內未能對如約履行提供充分保證;

　　(6)發生艱難情形，經法庭認定并合理地作出終止合同的判決;

　　(7)一方當事人不可免責的不履行。

　　· 終止合同的一般效果：

　　1)終止合同解除雙方當事人履行和接受未來履行的義務;

　　2)終止合同不排除對不履行要求損害賠償的權利;

　　3)終止合同不影響合同中關于解決合同爭議的任何規定。

　　4.恢復原狀

　　恢復原狀，即恢復到損害發生前的狀況。

　　德國法以恢復原狀為原則，以金錢賠償為例外。法國法則相反，以金錢賠償為原則，以恢復原狀為例外。

　　英美法強調金錢賠償的補救方法，可稱之為“金錢上的恢復原狀”。至于嚴格意義上的恢復原狀，只有在少數情況下才使用，主要適用于受損害方因對方的重大違約而有權解除合同時，他可尋求恢復原狀的補救手段。

　　《合同通則》認為，在解除合同時，各方當事人應把從對方所取得的東西歸還給對方。恢復原狀是合同終止時任何一方當事人的一種權利，雙方當事人的權利是對等的，需同時返還從對方所收到的一切。在返還不可能或不適當的情況下，例如某件珍貴的古董已被毀壞，實物償還已經不可能，則應以金錢賠償。

　　5.損害賠償(使用較多)

　　(1)權利

　　不履行情況下都可要求損害賠償，除非可免責;

　　采取無過錯責任原則;

　　既可單獨使用，亦可與其他補救方法同時并用。

　　(2)范圍——法定的損害賠償和約定的損害賠償

　　法定損害賠償的范圍：

　　完全賠償：實際損失和所失利益;

　　損害的肯定性：對機會損失的賠償可根據可能性程度來確定;

　　損害的可預見性：僅對訂約時可以預見到的損失承擔責任。

　　(3)證明和計算

　　存在替代交易時——該方當事人可對原合同價格與替代交易價格之間的差額以及任何進一步的損害要求賠償;

　　依照時價確定損害時——未進行替代交易情況下，該方當事人可對合同價格與合同終止時時價之間的差額以及任何進一步的損害要求賠償。

　　(4)損害的減輕——不履行方當事人對于受損害方當事人所蒙受的本來可采取措施減少的那部分損害，不承擔責任。

　　6.違約金

　　(1)規定方法：

　　* 規定一筆約定金額;

　　* 規定一個百分比率。

　　(2)有效性

　　* 任何違約金的約定均有效，不管實際遭受的損害如何;

　　* 違約金金額過大時，可以酌情減少。

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