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探析轉基因作物的可專利性及相關問題
摘要：轉基因作物在解決糧食、環(huán)境問題等方面起到重大的作用，具有重大的經(jīng)濟價值和社會意義。分析了轉基因作物的可專利性，并針對實施該專利保護所面臨的“人類干預的水平”和“專利類型的選擇”問題作了初步研究。關鍵詞：轉基因作物；可專利性；相關問題
1轉基因作物的可專利性分析
我國《專利法》第25條第1款明確規(guī)定：對科學發(fā)現(xiàn)不授予專利權。一般而言，發(fā)現(xiàn)是對自然現(xiàn)象、本質規(guī)律的揭示，而發(fā)明則是這些本質規(guī)律的具體運用。但生物技術是建立在大量的發(fā)現(xiàn)之上的，并始終也不能逃脫對活的或具有活性的生物或生物物質的利用，對于轉基因作物而言就更是如此。那么，轉基因作物究竟是發(fā)現(xiàn)還是發(fā)明呢？這是它要取得專利保護所必須界定的前提條件。發(fā)明與發(fā)現(xiàn)之間的界限并不明確，Buckley在Reynoldsv.HerbertSumithCo,Ltd.一案中分析了兩者之間的區(qū)別：“發(fā)現(xiàn)增加了人類知識的總量，但它僅是以揭示以往未發(fā)現(xiàn)或未搞清楚的現(xiàn)象或物質來達到上述目的，發(fā)明也增加了人類知識的總量，但它并不單純依靠揭示某些現(xiàn)象或物質，還必須包括行為的創(chuàng)意，以及導致一種新產品、新成果或新方法或對現(xiàn)有產品、成果或方法的重新組合行為。”
在考慮轉基因植物是不是自然產品這個問題時，應該注意到一種新的轉基因植物必須有人工干預這個前提。轉基因植物并不是簡單的自然產品，如果沒有育種者的干預它們是不會出現(xiàn)的。顯然,利用現(xiàn)代生物技術，可以對植物進行修飾、改造來生產一種與以往自然界的產物完全不同的、達到一定預期目標的轉基因植物。利用現(xiàn)代生物技術制造出來的轉基因植物不是自然產品，而是人類智慧的產物。現(xiàn)在大多數(shù)國家已經(jīng)明確接受由野生微生物純化得到的菌株是可專利的主題物。
一些學者認為轉基因植物僅僅是發(fā)現(xiàn)，不能成為專利客體，因為原始的生物體和基因序列從根本上講是自然存在的。也就是說，如果“創(chuàng)造者”僅僅是從自然界中提取已經(jīng)存在的生物體，并按其客觀存在的順序組合起來，就意味著“創(chuàng)造者”并未向公眾公開或提供任何東西。這些學者將轉基因植物看成天然產物，如果將轉基因作物認定為天然產物，那么它就僅僅是自然產生的生物體，是發(fā)現(xiàn)而不是發(fā)明，因而也就不受專利保護。但是，轉基因植物本身就是經(jīng)基因修飾或重組的生物體，分割開來看，原始的生物體和基因序列的確是客觀存在的，但經(jīng)基因修飾或重組技術介入后，兩者就發(fā)生了變化。依據(jù)專利法，即使是從生物體分離純化得到的化合物或微生物，不會因為它的生物學起源而妨礙它們的可專利性，所體現(xiàn)的原則就是人工制造的產物可以得到專利法的保護。此外，作為生命體，微生物與植物之間的區(qū)別就是植物的分類學等級比微生物高，不同于生命體與非生命體那樣有實質性的差別。既然微生物是可專利的，那么轉基因植物也能成為可專利主題。
如前所述，經(jīng)基因修飾或重組會產生3種情況，即基因序列的重新排序、插入其他的基因序列以及刪除特定的基因序列。這3種方式都會導致原始生物體基因序列的變更，也許變更后的基因序列在自然界仍然存在，但一旦這種特定的基因序列與原始的生物體結合起來，就會使原始生物體具備某些新的特征。因而轉基因植物不是一種天然的產物，也不是一種單純的科學發(fā)現(xiàn)，而是“人類利用自己的技術和能力從現(xiàn)有的物質中創(chuàng)造出來的新發(fā)明，或者至少是某些人類利用其技術或能力的新方式……”，應當獲得專利保護。
1.1新穎性
我國《專利法》第22條明確規(guī)定：“新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內外出版物上公開發(fā)表過，在國外公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或實用新型由他人向專利局提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中”。新穎性是獲得專利最基本的條件。根據(jù)中國《專利法》對新穎性的定義，一項發(fā)明是否具有新穎性，與現(xiàn)有技術的內容有關。中國《專利法》所要求的新穎性是絕對新穎性。
在此所述的絕對新穎性要求，一般不會對植物的可專利性構成嚴重障礙。利用轉基因技術，可以很容易地創(chuàng)造出帶有某種新性狀的轉基因植物。如在美國，很少對轉基因植物的新穎性提出反對意見。利用現(xiàn)代轉基因技術，培育一種具有新性狀植物，創(chuàng)造出一種全新的植物并不困難。所以說，新穎性要求是很容易滿足的。
1.2 創(chuàng)造性
根據(jù)中國《專利法》第22條第3款，創(chuàng)造性是指同申請日以前已有的技術相比，該發(fā)明有突出的實質性特點和顯著的進步。《審查指南》中對發(fā)明的實質性特點，解釋為發(fā)明對于現(xiàn)有技術、對所屬技術領域的技術人員來說，是非顯而易見的；發(fā)明有顯著的進步，是指發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術相比能夠產生有益的技術效果。一般來說，我們以發(fā)明對該領域所做的技術貢獻來判斷創(chuàng)造性。
當審查員分析轉基因植物發(fā)明所具有的一種新穎性質時，如顏色的改變、糖含量的增加,有可能發(fā)生因缺乏創(chuàng)造性駁回申請的情況。因為對一個普通的育種者來說,這些特征是顯而易見的。但是，即使這些新的表現(xiàn)型是顯而易見的，如果育種者所用的遺傳材料并不是為公眾所知道的，那么利用該遺傳材料而獲得的新性狀就不是顯而易見的，那就可以認為利用這種遺傳材料創(chuàng)造的轉基因植物具有創(chuàng)造性。對創(chuàng)造性進行分析的另一個因素是，是否有經(jīng)過他人的努力而未能取得被提出權利要求的表現(xiàn)型的嘗試。如果一個育種者獲得了他人試驗過但沒有成功的結果，那么就可以認為具有創(chuàng)造性。
對于新穎性和創(chuàng)造性，隨著植物生物技術和分子生物學的迅猛發(fā)展，克服發(fā)明缺乏新穎性和創(chuàng)造性變得容易了。但是，當未來轉基因技術發(fā)展到更高階段時，把某一個特定的基因轉到植物中制造出新的轉基因植物沒有什么難度時，再申請專利就會面臨達不到創(chuàng)造性的問題。
1.3 實用性和可再現(xiàn)性
按照中國《專利法》第22條第3款的規(guī)定，實用性是指發(fā)明的客體必須能夠在產業(yè)上制造或者使用，并且能夠產生積極效果。按照《審查指南》的解釋，所謂產業(yè)，,包括工業(yè)、農業(yè)、林業(yè)、水產業(yè)、畜牧業(yè)等等。關于產業(yè)的解釋實際上與《歐洲專利公約》的產業(yè)應用性的解釋范圍相當。
轉基因植物的實用性，實際上是一個容易達到的要求。一種帶有某種新型性狀的轉基因植物，如生產一種有用的化合物或具有抗蟲性、觀賞性等，都可以認為其具有實用性。在《審查指南》對實用性的解釋里，還有再現(xiàn)性這一個重要的內容，尤其是在生物技術發(fā)明里面。能否重復專利申請中的技術是判斷是否授權的一個重要標準。再現(xiàn)性，即技術方案的可重復性，是指所屬技術領域的技術人員，根據(jù)公開的技術內容，能夠重復實施專利申請中為達到其目的所采用的技術方案。
對于用傳統(tǒng)育種方法得到的植物品種，因為育種的結果是不可預測的，所以不具有再現(xiàn)性。那么對于轉基因植物產品，一般來說不存在取得專利的再現(xiàn)性障礙。只要制造新的技術方案是非生物學的方法并且是可重復的，對這種制造產品的方法的專利保護就是可能的。現(xiàn)在看來，新的制造方法已經(jīng)普及，轉基因技術能被準確地描述，并可以被該技術領域里的技術人員重復實現(xiàn)。
當一項轉基因植物發(fā)明的專利申請
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