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自由：民法典的靈魂
自由即“由自“，是“一個人不受制于另一人或另一些人因專斷意志而產生的強制的狀態。“[1]學界前輩謝懷木式先生嘗言：“什么是民法精神或私法精神？承認個人有獨立的人格，承認個人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預的，即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。“[2]誠哉斯言！自由之于民法典，猶若靈魂之于生命。沒有對于自由的信仰和崇奉，就沒有制定民法典的必要和可能。在這種意義上，民法典就是保護和確認自由的法典。
民法典確認和保護的自由，就是個人自由。這種自由，相對于公權力的行使而言，是免受干預的消極自由；相對于個人事務的處理而言，是自主決定的積極自由。 社會 發展 的 歷史 告訴我們一個經驗法則，保證個人自主決定實現的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度；同時 經濟 發展的歷史也告訴我們一個經驗法則，“自主決定是調節經濟過程的一種高效手段。特別是在一種競爭性經濟制度中，自主決定能夠將勞動和資本配置到能產生最大效益的地方去。其他的調節手段，如國家的調控措施，往往要復雜地多、緩慢地多、昂貴地多，因此總體上產生的效益也要低得多。“[3]。由此我們可以推導出一項法治社會應當遵循的基本準則，也是民法典的制定應遵循的立法原則：即對于個人自由的確認和保護，既不需要理由也不需要設置明確的 法律 依據，但對于個人自由的限制，則既需要有足夠充分且正當的理由又需要設置明確的法律依據。
于是，自由及其限制 問題 就成為民法典上一個最為核心的問題。自由不能沒有限制，否則自由本身就不可能存在或不可能很好地存在，但是又必須嚴格限制對自由的限制。現在可以預想到的，得以限制自由的充分且正當的理由就是國家利益和社會公共利益。所謂國家利益，不能作寬泛的理解，應僅限于國家在整體上具有的 政治 利益、經濟利益以及戰略安全利益。所謂社會公共利益， 內容 就較為豐富，它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我們大多數人的利益，它是社會公共利益重要的組成部分；其次是與基本的法律價值相聯系的私人利益，如生命利益、健康利益等。這些利益盡管從形式上來看，僅與特定民事主體有關，但對于個體生命和健康的尊重與保護，維系著一個社會的基本秩序；再次是與最低限度的道德要求相聯系的私人利益。 現代 民法，各個國家和地區普遍將最低限度的道德要求上升為法律要求，從而相繼認可誠實信用、善良風俗為民法的基本原則，并將其落實到民法的各個領域。使民事主體的做人準則從單純的“無害他人“轉變為在特定情形下應“適當地關愛他人“，以維系社會關系的和諧，并在民事活動中培植信用，以降低交易成本。諸此種種，可以成為民法典中對民事主體的自由進行限制的根據，限制的 方法 ，就是通過強行性規范的設置，明確自由的邊界。這個邊界，同時也是可以發動公權力干預私人生活的界限。
在深受大陸法系法律傳統 影響 的 中國 ，自由在民法典中的實現，是自由能夠在生活實踐中實現的一項必要條件。
在民法典的總則編確認私法自治原則是在民法典中實現自由的第一步。私法自治原則是民事主體根據他的意志自主形成法律關系的原則，是對通過表達意思產生或消滅法律后果這種可能性的法律承認。私法自治原則強調私人相互間的法律關系應取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由，使民事主體獲得自主決定的可能性。依此原則，“在私法自治范圍內，法律對于民事主體的意思表示，即依其意思而賦予法律效果；依其表示而賦予拘束力；其意思表示之內容，遂成為 規律 民事主體行為之規范，相當于法律授權民事主體為自己制定的法律。“[4]私法自治原則不僅應當在民法典中得到確認，更應當成為民法最重要、最有代表性的原則。在其他的民法基本原則中，平等原則是私法自治原則的邏輯前提；公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則是對私法自治原則的必要修正和補充。私法自治原則派生出了所有權神圣、合同自由以及過錯責任等民法的基本理念。這些基本理念是私法自治原則在民法典不同領域的具體體現，也是民法對沖突的利益關系據以作出價值判斷的基本依據。在一般的意義上，民法保證了私法自治原則，保證了上述民法基本理念的實現，就是保證了法律所追求的公平、正義的實現，因為民法上的公平、正義是建立在意思自愿的要素上，而非任何一種內容合理或正確性的要素上，所以法諺云“對心甘情愿者不存在不公正“。自由在民法典中實現的第二步就是在民法典總則編中規定法律行為制度。私法自治的工具是法律行為。法律行為即以發生私法上效果的意思表示為要素的行為，是經由民事主體的自由意志對自身的利益關系做出安排的行為。法律行為有單方法律行為、雙方法律行為、多方法律行為以及決議之分，其中最重要的是雙方法律行為，即合同行為。法律行為制度一方面通過其內涵的程序設計，如要約、承諾制度等，為法律上的決定自由的實現提供了可能；另一方面，法律行為以意思表示為要素。而目的意思、效果意思和表示行為又是意思表示的構成要素，經由針對這三項意思表示構成要素所進行的法律行為效力的制度設計，又為事實上的決定自由的實現開辟了渠道。通過法律行為，民事主體可以自主地塑造自己與他人之間的法律關系，法律行為所產生的法律效果，就是從事法律行為的民事主體希望發生的法律效果。民法典對法律行為的調整，在規范設計上，以任意性規范為主導。這是在規范設計的層面上將自由實現于民法典的關鍵一環。任意性規范，又稱補充性規范，是得經由當事人的特別約定而排除該項法律規范適用的規范。任意性規范，僅在當事人對其私人事務未作安排時，發揮替代性安排的職能。以合同行為為例，任意性規范的適用，須經由以下步驟：首先，當事人之間的合同對相關事項設置有特別約定的，不發生任意性規范的適用；其次，盡管當事人對合同相關事項未設置特別約定，但當事人愿意對該事項進行協議補充，并能夠達成補充協議的，不發生任意性規范的適用；再次，在當事人未對合同相關事項設置特別約定，也不愿意進行協議補充或協議補充不能達成補充協議的，只要對合同進行體系解釋即可得出適用于相關事項結論的，不發生任意性規范的適用；另外，在當事人未對合同相關事項設置特別約定，也不愿意進行協議補充或協議補充不能達成補充協議，進行體系解釋也無法得出結論的，只要當事人間就相關事項存在有交易習慣，還不發生任意性規范的適用。任意性規范的適用，發生在上述四個步驟之后。這就使得民法上的任意性規范對自由的限制維系在最低限度。除任意性規范外，尚有倡導性規范、授權第三人的法律規范以及強行性規范與合同行為的調整有關。在合同行為的法律調整中，倡導性規范與任意性規范，都與合同自由原則的確認和貫徹有關，都同樣關涉合同當事人之間“私“的利益安排。但任意性規范兼具行為規范與裁判規范的雙重功能，倡導性規范則僅發生行為規范的功能，從而使該類規范幾乎不會構成對合同自由的限制。授權第三人的法律規范，是基于保護特定第三人利益的考量而對合同自由的限制。此類規范唯有在合同當事人的自由決定損害特定第三人的利益時，經由該特定第三人的主張方可適用。強行性規范無疑是對合同自由限制更多的規范類型。如前所述，唯有出于保護國家利益和社會公共利益的需要，才有適用強行性規范的可能。需要強調的是，法不僅僅是靜止的條文，更是活的力量。自由實現于民法典，僅是自由實現于現實生活的必要條件。自由的真正實現，尚有賴于民事主體的民事活動。只有通過民事主體的民事活動，才能將民法典所認可的客觀權利轉化為主觀權利。在這一轉化的過程中，民事主體應秉承為權利而斗爭的信念。權利是類型化的自由，為權利而斗爭，就是在為自由而斗爭，就是在為民法典真實的生命而斗爭！
[1]〔英〕弗里德利希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活、讀書、新知三聯書店1997年版，第4頁。
[2]謝懷軾：《從德國民法百周年說到 中國 的民法典 問題 》，載《中外法學》2001年第1期。
[3]〔德〕迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯， 法律 出版社2000年版，第143頁。
[4]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第151頁。
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